Maioria no STF vota para que vire crime deixar de pagar ICMS

Após seis votos a favor dessa tese e três contra, o julgamento foi suspenso por pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias Toffoli e deve ser retomado na próxima quarta-feira (18). Além de Toffoli, falta o voto de Celso de Mello.

Os seis ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Todos os seis entenderam que é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de não pagar o tributo (leia mais sobre os votos dos ministros abaixo).

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas etc.) e é adicionado ao valor do produto adquirido.

Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.

Tribunais no país vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.

O julgamento teve início nesta quarta com o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e do ministro Alexandre de Moraes, para criminalizar a conduta; e do ministro Gilmar Mendes, contrário.

No recurso julgado, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido alvo de ação penal. Para o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a dívida poderia ser criminalizada se o devedor for considerado contumaz e agir com dolo.

Também votaram por considerar a conduta crime os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello foram contra.

Para o advogado criminalista Pedro Ivo Velloso, sócio do Figueiredo e Velloso Advogados e membro do Instituto de Garantias Penais, “a se prevalecer essa maioria, haverá uma criminalização excessivamente ampla de não pagamento de tributos”.

Segundo o especialista, a hipótese de prisão é “trivial” porque o crime prevê uma pena baixa, “mas é possível, a depender do número de condutas”.

Ele considera, no entanto, que “responder a uma ação penal já é algo extremamente danoso, pois gera estigmatização, na minha visão, indevida, porque a pessoa é vista como uma criminosa”, disse.

Para ele, trata-se de um “tiro” no empreendedorismo. “Um verdadeiro desestímulo. Vai ter que se analisar com muito cuidado para não se criminalizar a atividade do empresário”, declarou.

Também votaram por considerar a conduta crime os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello foram contra.

Para o advogado criminalista Pedro Ivo Velloso, sócio do Figueiredo e Velloso Advogados e membro do Instituto de Garantias Penais, “a se prevalecer essa maioria, haverá uma criminalização excessivamente ampla de não pagamento de tributos”.

Segundo o especialista, a hipótese de prisão é “trivial” porque o crime prevê uma pena baixa, “mas é possível, a depender do número de condutas”.

Ele considera, no entanto, que “responder a uma ação penal já é algo extremamente danoso, pois gera estigmatização, na minha visão, indevida, porque a pessoa é vista como uma criminosa”, disse.

Para ele, trata-se de um “tiro” no empreendedorismo. “Um verdadeiro desestímulo. Vai ter que se analisar com muito cuidado para não se criminalizar a atividade do empresário”, declarou.

• Luís Roberto Barroso – Primeiro a votar, o ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que crimes tributários não podem ser considerados “de pouca importância”. Relator do caso, ele afirmou que esses crimes “privam o Estado brasileiro de recursos necessários para acudir as demandas da sociedade”. “Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no supermercado o direito penal é severo. Penso que quando há crime tributário deve ser igualmente sério. Tratar diferente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do dinheiro brasileiro que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico”, disse o ministro ao votar pela possibilidade de criminalizar a dívida. Para o relator, no entanto, é “imprescindível” que se demonstre a intenção de não pagar. “Se for capaz de demonstrar insolvência, não há dolo, por exemplo”, afirmou.
• Alexandre de Moraes – Alexandre de Moraes concordou com Barroso. “Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir . É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil”, disse Moraes. “Infelizmente, sonegar acaba dando bons resultados para a empresa”, completou Moraes.
• Gilmar Mendes – O ministro Gilmar Mendes votou contra a possibilidade de criminalização da dívida. “A norma penal repele responder com tipo penal pagamento de divida. Só é permitido em caso de fraude”, destacou. “Num cotejo analítico, na qualidade de bem jurídico tutelado, a intervenção criminal só se justifica na medida que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento”, considerou Mendes.